La loi de modernisation du travail est parue et apporte des modifications substantielles dans les relations de travail. Elle prévoit notamment la possibilité de rompre le contrat de travail de manière conventionnelle, en dehors de tout dispositif particulier.

Jusqu’à présent, les cas de rupture conventionnelle du contrat de travail étaient limités aux départs négociés prévus dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ou d’un accord de gestion prévisionnel de l’emploi et des compétences (GPEC).

Désormais, et excepté les deux dispositifs précédemment cités (PSE et GPEC) qui prévoient déjà une procédure de départ négocié, l’employeur et le salarié qui souhaitent mettre un terme au contrat de travail qui les lie, pourront le faire d’un commun accord et éviter de recourir au licenciement ou à la démission.

Afin de garantir la volonté des parties, le législateur a entendu encadrer les modalités de la rupture conventionnelle par une procédure rigoureuse : une fois l’accord conclu, et le délai de rétractation expiré, les parties doivent obtenir l’homologation de la convention par l’inspection du travail pour que la convention produise ses effets.

v       Entretien(s) individuel(s) : droit de se faire assister

La rupture amiable nécessite au préalable un ou plusieurs entretiens entre l’employeur et son salarié.

Lors de l’entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix travaillant dans l’entreprise ou, si l’entreprise ne dispose pas de représentant du personnel, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

L’assistance est facultative, mais si le salarié décide d’user de ce droit, il doit en aviser préalablement l’employeur. Dans cette hypothèse, l’employeur pourra également se faire assisté par une personne de l’entreprise, ou si l’entreprise a moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale ou par un autre employeur de la même branche. L’employeur devra par ailleurs informer le salarié de cette assistance.

NB : la loi ne précise pas la forme de la convocation aux entretiens. Pour des raisons de preuve, il est recommandé d’informer le salarié de son droit de se faire assister par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courrier remis contre décharge. En effet, la rupture conventionnelle repose sur le consentement des parties, il est donc essentiel de garantir la qualité du consentement donné.

v       Conclusion de la convention

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité de licenciement. Elle fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

v       Droit de rétractation des parties

A compter de la date de signature de la convention par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

NB : une lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre décharge est là aussi recommandée, puisque la loi exige une lettre qui atteste de la réception par l’autre partie.

v       Homologation de l’accord des parties par l’inspection du travail

La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture.

NB : un arrêté du ministre chargé du travail fixera le modèle de cette demande.

NB : il est préférable de convenir lors de l’entretien, qui du salarié ou de l’employeur se chargera de demander l’homologation.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables (c'est-à-dire excepté les dimanches et jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues et de la liberté de consentement des parties. Le silence de l’administration à l’expiration de ce délai vaut homologation, et dessaisie l'autorité administrative.

v       Litige

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif.

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.

v       Cas particulier des salariés protégés

La rupture conventionnelle peut être conclue avec un salarié protégé, c'est-à-dire un représentant du personnel (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, etc). La rupture est alors soumise à autorisation de l’inspecteur du travail, après avis du Comité d’entreprise le cas échéant. Le régime d’autorisation se substitue donc à l’homologation.

La rupture ne peut être effective qu’à compter du lendemain du jour de l’autorisation.

v       L’employeur doit des indemnités de rupture au salarié

La rupture conventionnelle ouvre un droit à indemnité au salarié. Si le montant de cette indemnité est fixé conventionnellement, il ne peut néanmoins être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement.

NB : la loi de modernisation du marché du travail a modifié les conditions d’accès à l’indemnité de licenciement dans un sens plus favorable au salarié. L’indemnité de licenciement est désormais due par les salariés licenciés justifiant d’une ancienneté d’un an, et non plus de deux ans. Elle demeure exclue en cas de faute grave ou lourde justifiant le licenciement. Par ailleurs, la distinction entre licenciement économique et licenciement pour motif personnel est supprimée : le taux de l’indemnité légale est donc identique quel que soit le motif du licenciement. Enfin, les modalités de calcul de cette indemnité sont toujours fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Mais le taux et les modalités devraient être modifiés par voie réglementaire.

Voir note juridique sur les indemnités de licenciement et le reçu pour solde de tout compte disponible sur le site de la FNPHP.

v       Traitement fiscal et social de l’indemnité de rupture conventionnelle

Lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, l’indemnité perçue au titre de la rupture conventionnelle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu pour la fraction de l’indemnité qui n’excède pas :

-          soit 2 fois le montant de rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

-          soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Pour les salariés ayant atteint l'âge de la retraite, les régimes fiscal et social de l'indemnité de rupture conventionnelle devrait être celui des indemnités de départ volontaire en retraite, à savoir une exonération de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu.